martes, 4 de diciembre de 2012

¿Cobros ilegales en los Municipios? 



¿Puede un municipio cobrar por un formato o “carpeta de trámite”? ¿Debe uno pagar si el cobro no aparece en el TUPA? ¿Las municipalidades distritales pueden cobrar si los tributos no han sido ratificados por las municipalidades provinciales? ¿Qué se puede hacer si te exigen un cobro ilegal? 

Es incuestionable que todos los vecinos de una localidad -sean estos ciudadanos o empresarios- tenemos la obligación de contribuir con el sostenimiento de los servicios públicos locales (limpieza, seguridad, zonificación, etc) ya que ello constituye la base para un adecuado funcionamiento de nuestro gobierno local. Sin embargo, de esta obligación se deriva a su vez, el derecho a ser gravados  sólo con tributos que observen elementales requisitos de legalidad. La legalidad en el cobro de un tributo debe ser un requisito previo exigible a toda autoridad que tiene facultades para imponer y cobrarnos tributos. Estas líneas tienen por finalidad presentar a la ciudadanía el marco legal y constitucional  que regulan la aplicación de los tributos municipales así como los mecanismos de defensa que pudiera tener frente a los cobros ilegales. Asimismo, presentamos una primera “foto” de lo que está pasando en el terreno de la legalidad con el cobro de la Licencia de Funcionamiento Municipal tanto a nivel de los diversos municipios provinciales y distritales.

Los cobros ilegales municipales más frecuentes están relacionados con tres tipos de cobros: 
• Municipios que cobran por los formularios para el trámite respectivo (debería ser gratuito y on line)  
• Municipios que cobran sin tener su Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) publicado y vigente (es obligatoria la publicación y actualización del TUPA). 
• Municipios distritales que cobran una tasa sin contar con la ratificación por parte de la Municipalidad Provincial (están cobrando sólo con la Ordenanza distrital) 

¿Por qué es ilegal cobrar por formularios para trámites? 
El ordenamiento vigente busca facilitar la tramitación de los procedimientos administrativos.  
Para ello, pretende que la utilización de formatos y formularios sean un mecanismo facilitador y no una forma para que la Administración Pública obtenga ingresos a través de su venta. La norma establece que en los casos en que la administración haya establecido la exigencia de la presentación de formatos o formularios, éstos deben ser: (i) de distribución gratuita o (ii) facilitada para su reproducción. La gratuidad significa que la entidad debe brindar al ciudadano o empresa el formulario o formato cuando éste se lo solicite, sin que deba pagar precio alguno por su entrega. A diferencia de la normativa anteriormente vigente que promovía el uso del papel “sello sexto”, hoy en ningún caso los TUPA deben contemplar cobros de derechos por concepto de formatos o formularios,  ¿Qué es el TUPA? Todo cobro al ciudadano por un procedimiento administrativo debe constar en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) municipal. El TUPA es el documento que contiene la lista de procedimientos administrativos que cada entidad tiene. En ella se define los requisitos, costos, tiempo y competencias de cada procedimiento administrativo.  
¿Por qué los cobros deben estar publicados en el TUPA para que sean legales? El TUPA es un vehículo de publicidad de las normas hacía los vecinos. La Ley establece la obligación de los municipios de incorporar en sus respectivos TUPA todos los cobros que realizan a los ciudadanos y las empresas; adicionalmente, dicho TUPA debe haber sido debidamente aprobado por la Municipalidad y publicado en el diario oficial El Peruano. Sólo de esa manera los cobros municipales pueden ser considerados legales. 

¿Los municipios deben obtener la ratificación de los provinciales para cobrar?  
Si bien existe una discusión jurídica acerca de la autonomía de los municipios para dotarse de ingresos (particularmente de los tributos que señala la Constitución), la Ley de Tributación Municipal establece claramente que las Ordenanzas de los municipios distritales que establecen tributos requieren de ratificación de los municipios provinciales. Esa obligación subsiste y, por tanto, cualquier cobro que se haga sin dicha ratificación es ilegal. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al señalar que “el procedimiento de ratificación de tales normas expedidas por una municipalidad distrital por parte de una municipalidad provincial no resulta contrario ni a la garantía constitucional de la autonomía municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria” (Exp. Nº 007-2001-AI/TC). Por  tanto, la ratificación es necesaria. 

¿Qué requisitos debe cumplir el municipio para poder cobrar? 
Los requisitos que, de acuerdo al marco legal y constitucional vigente, debería cumplir todo municipio al ejercer su potestad tributaria de manera que la ciudadanía esté válidamente obligada, por ejemplo, al pago de la Licencia de Funcionamiento son los siguientes: 
A. De forma: 
(1) El tributo debe ser aprobado por la mayoría del número legal de miembros del Consejo Municipal. 
(2) La aprobación debe efectuarse a través de una Ordenanza Municipal publicada en el diario oficial El Peruano. 
(3) En el caso de municipios distritales, la Ordenanza debe seguir el procedimiento de ratificación a nivel del Municipio Provincial. 
(4) El Municipio Provincial debe ratificar la Ordenanza mediante Acuerdo de Consejo y el municipio distrital debe publicar dicho Acuerdo en el diario oficial o de avisos judiciales. 
(5) Los municipios distritales y provinciales deben incorporar dicho cobro en su TUPA. 
(6) El TUPA municipal debe ser aprobado mediante Ordenanza y ser publicado en el diario oficial El Peruano.  
(7) El TUPA municipal debe mantenerse vigente (plazo de vigencia 2 años desde su publicación). 


1. Cobros ilegales por formularios de trámite 
Los formatos y formularios que diseñan las entidades públicas tienen el propósito de facilitarle al ciudadano la realización del trámite y ser una forma de extraerle recursos. Es un cambio en la cultura del papel “sello sexto”. Por ello, las normas disponen que cuando la entidad haya establecido que el trámite debe hacerse llenando un formulario o formato, éste debe ser de distribución gratuita o que la entidad facilite su distribución, es decir, que tenga un modelo y el ciudadano saque una copia y llene el formato y la presente. Sin embargo, algunos municipios siguen cobrando por formularios. 


2. Cobros ilegales por TUPA no publicado o vigente 
Los TUPAs deben ser aprobados mediante Ordenanza Distrital y ser publicados en el diario Oficial El Peruano y tienen una vigencia de dos años desde su publicación. Los cobros que aparecen en los TUPAS adquieren legalidad únicamente si cumplen con estos requisitos: Publicidad y Vigencia. 


¿Por qué son importantes los TUPAs? 
La idea de obligar a las entidades a tener y publicar un TUPA es facilitarle la vida al ciudadano, es decir, que el ciudadano y el empresario puedan encontrar en un solo texto todos los procedimientos administrativos que realiza en una determinada entidad así como la “lista de precios” que tiene que pagar para realizar estos trámites. El objetivo es la simplicidad. Así, las tasas que se cobren por la tramitación de procedimientos administrativos, sólo serán exigibles al contribuyente cuando consten en el correspondiente  TUPA.  

¿Quiénes elaboran los TUPAS? 
El TUPA es elaborado en conjunto por todas las áreas administrativas de la entidad que cuenten con un procedimiento administrativo. Su elaboración, no es potestad de una sola persona u área sino de toda la institución.  

¿Quiénes aprueban los TUPAS? 
En el caso de las municipalidades, el Consejo Municipal debe aprobar el TUPA a través de una Ordenanza Municipal la  misma que debe ser publicada en el Diario Oficial El Peruano o en el diario encargado de avisos judiciales en la capital de región o provincia. Según los Lineamientos de la Comisión de Acceso al Mercado del Indecopi referido a la Aprobación y Publicación de TUPAs, es indispensable que se publicite todo el contenido del TUPA para lo cual el municipio debe publicar tanto la Ordenanza que la aprueba como el texto completo de cada TUPA. 

3. Cobros ilegales por ausencia de ratificación mediante Ordenanzas Provincial 
Todos los cobros de carácter tributario (tasas, contribuciones, arbitrios, derechos y licencias) requieren una aprobación distrital y una ratificación del municipio provincial. Para cobrar legalmente, el municipio distrital debe acreditar la publicación del Acuerdo del Consejo Provincial que ratifica el cobro. En el caso de los municipios provinciales, no requieren ratificación pero sí que el tributo sea aprobado por el Consejo Municipal y publicado mediante Ordenanza. 


¿Puede cobrarse un tributo si no ha sido ratificado? 
Los municipios distritales (no así los provinciales) requieren que la Ordenanza que crea un tributo sea ratificado mediante Acuerdo de Consejo por la Municipalidad Provincial. Así, todo cobro distrital -ya sea por Licencia de Funcionamiento, parqueo, arbitrios, tasas por procedimientos administrativos en general y otros- requieren ratificación provincial. En el caso de los distritos de Lima, se requiere la aprobación de la Municipalidad Provincial de Lima. El cobro entra en vigencia desde la publicación del Acuerdo del Consejo que ratifica el cobro en el diario oficial El Peruano. Si no hay ratificación no puede cobrarse el tributo. 

¿Cuál es el procedimiento de ratificación? 
Los municipios distritales deben presentar ante  el Servicio de Administración Tributaria (SAT) una solicitud de ratificación, adjuntando la documentación sustentatoria. Los contribuyentes o vecinos podrán presentar observaciones antes de la elaboración del Informe Técnico Legal. El SAT publicará mensualmente en su página Web, así como en la página Web de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la relación de solicitudes de ratificación presentadas por las municipalidades distritales y el estado del proceso en que se encuentran.   

Luego, el SAT elaborará un informe técnico legal, el mismo que será remitido a la Comisión de Asuntos Económicos y de Organización del Concejo Metropolitano para que emita el Dictamen correspondiente. Si el Dictamen es favorable, el presidente de dicha Comisión remitirá de inmediato el expediente al Concejo Metropolitano para ser visto en la sesión inmediata siguiente. Si es desfavorable, el expediente será remitido a la Municipalidad Distrital de origen con lo que se dará por concluido el procedimiento.  

Una vez ratificada la Ordenanza, la Secretaría General del Concejo Metropolitano dentro del plazo máximo de tres (3) días hábiles remitirá a la Municipalidad Distrital copia certificada del Acuerdo, el que será publicado por la Municipalidad Distrital, en el Diario Oficial El Peruano, siendo de responsabilidad del Secretario General del Concejo Distrital. Las Ordenanzas entrarán en vigencia a partir del día siguiente de la publicación del Acuerdo del Concejo Metropolitano que apruebe su ratificación. La Ordenanza que hubiere sido publicada antes de su ratificación por el Concejo Metropolitano de Lima, carece de todo efecto legal y no genera ninguna obligación de cumplimiento por parte de los contribuyentes residentes en la jurisdicción de la Municipalidad Distrital que la dictó. 

¿Cuánto tiempo se demora el proceso de ratificación por la Municipalidad Provincial? 
Las Municipalidades Provinciales de Lima y Callao no brindan información ni estadísticas oficiales que permitan determinar el tiempo promedio de demora de las ratificaciones. Sin embargo, los alcaldes y municipalidades entrevistadas mayoritariamente indican que la Municipalidad tiene trámites engorrosos y lentos que demoran excesivamente el proceso de ratificación, lo que los coloca en una situación de incumplimiento indebido toda vez que han hecho todo lo necesario para solicitar la ratificación y los obliga a cobrar sin permiso. 

4. Agenda ciudadana para mejorar 
Todos los municipios deberían implementar mecanismos de publicación de formularios en sus respectivas páginas web, así como poner a disposición del público formularios y guías explicativas gratuitas.  La publicación y difusión en línea debería ser la regla. Y la ciudadanía (y en su defecto, la Contraloría) debería vigilar porque no se cobre por formularios, formatos o información de cómo llevar a cabo un trámite. 

Todos los municipios deben tener un TUPA publicado y vigente, bajo responsabilidad.  La ciudadanía debe estar vigilante que ello sea así y, en su defecto, debe ser conciente que no está obligada a solventar ningún pago o requisito para obtener autorizaciones o licencias municipales.


El hecho que más de 93% de las tasas para el trámite de una licencia de funcionamiento establecida en los TUPA distritales de Lima no hayan sido ratificadas por una correspondiente Ordenanza Provincial plantea una carencia seria de coordinación a cargo de los municipios provinciales, problema que afecta directamente a la gestión de los municipios distritales y, por consiguiente, del servicio que estos pueden ofrecer a la ciudadanía. Es responsabilidad de los municipios provinciales atender y revisar oportunamente las solicitudes presentadas por sus pares distritales. 


Los SATs y las municipalidades provinciales deberían dar a conocer la fecha en que se presenta la solicitud de ratificación de ordenanza por la municipalidad distrital, a fin de poder conocer cuánto realmente se demora cada proceso de ratificación. 

Debería evaluarse la posibilidad que la ratificación de Ordenanzas que imponen tributos municipales se sujeten al silencio administrativo positivo. En un plazo razonable desde que la municipalidad distrital solicita la ratificación, si la Municipalidad Provincial no emite su dictamen, la solicitud se consideraría aprobada. Ello solucionaría los cuellos de botella que aparentemente existe en la ratificación de las Ordenanzas Distritales.  

Se requiere una mayor simplificación de los procedimientos y trámites contenidos en los TUPAS para que éstos no resulten engorrosos. La diversidad de normas y la falta de un “TUPA modelo” hacen que su lectura y uso no solo sea compleja sino de poca utilidad para la ciudadanía.   







martes, 22 de mayo de 2012

Contratos Administrativos de Servicios CAS

El CAS es una modalidad contractual de la Administración Pública, privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma.

Se rige por normas del derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.
El régimen que regula el CAS de personas establece un nivel de ordenamiento y reconocimiento de derechos, los mismos que se detallan a continuación y que requieren de ciertas precisiones a efectos de garantizar su pleno ejercicio:  
  • Un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios a la semana. Con ello, el Estado regula la jornada semanal máxima de prestación de servicios, estableciendo un tope de horas máximas.  Así la entidad, en ningún caso, podrá suscribir contratos o exigir más horas que las señaladas en la norma, pudiendo contratar por menos horas a la semana, de considerarlo conveniente. 
Para el cumplimiento de la presente disposición se hace necesario llevar un registro del ingreso y salida de dicho personal, con el objeto adoptar las medidas respectivas. La prestación de servicios en sobretiempo se compensa con descanso físico sustitutorio.
  • Descanso semanal pagado de veinticuatro horas continuas.  Este es otro beneficio con el que cuenta el trabajador bajo la presente modalidad contractual.  Mediante este beneficio se pretende garantizar que el contratado tenga al menos un día a la semana de descanso.  La oportunidad del descanso será determinada por la entidad, de acuerdo a sus propias necesidades.
  • Descanso físico pagado de quince días calendario continuo por cada año de servicios. El descanso físico es el beneficio con el que goza el contratado para no prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días calendario al año, manteniendo el derecho de recibir el íntegro de la contraprestación.
Dicho beneficio se adquiere al cumplir un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito el CAS.  La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulados.
  • Afiliación, como afiliado regular al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud.
  • Afiliación a un régimen de pensiones. La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y sus contratos - cuando la entidad decida renovarlos o prorrogarlos - se sustituyan por un CAS. Es obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia. A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.