LA PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL

El inciso f) del artículo 15º de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y Contraloría General de la República, prescribe lo siguiente: "Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre- constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.

En el caso que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables".

Para entender lo antes descrito debemos traer a colación que es una acción de control; el artículo 10º del dispositivo legal acotado prescribe: "La acción de control es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos confortantes, mediante la aplicación de las normas,procedimientos y principio que regulan el control gubernamental, efectúa la verificación y evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales.

Las acciones de control se realizan con sujeción al Plan Nacional de de Control y a los planes aprobados para cada órgano del Sistema de acuerdo a su programación de actividades y requerimientos de la Contraloría General…"

Luego tenemos que en el inciso d) del artículo 22º del acotado, se señala: "disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en forma inmediata, por el Procurador Público de la Contraloría General o el Procurador del Sector o el representante legal de la entidad examinada, en los casos que en la ejecución directa de una acción de control se encuentre daño económico o presunción de ilícito penal".

Es decir, la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales dispone una acción de control a determinada entidad del Estado, y de hallarse indicios de la comisión de ilícitos penales o de responsabilidad civil y/o administrativa de los funcionarios auditados, emitirá un Informe de Control el cual tendrá la calidad de prueba preconstituida para el inicio de la acciones legales, pertinentes.

Ahora, veamos que entiende la doctrina como prueba preconstituida, Miranda Estrampes, en una propuesta en la cual cita a otros distinguidos autores, señala: "El ámbito de aplicación propio de la denominada prueba preconstituida es, indudablemente, el proceso civil. El concepto de prueba preconstituida se elaboró por la doctrina en el marco de dicho proceso. En nuestra doctrina, Gómez Orbaneja la define como "aquella en que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba mediante la cual se trae al proceso una representación ya formada a fin de comunicar al Juez por ese medio y fijar en la sentencia la existencia del hecho representado que constituye el thema probandum". Tradicionalmente la prueba preconstituida se configura como aquella prueba preexistente al proceso, que se prepara antes del mismo con el propósito de acreditar en el futuro la existencia de una relación jurídica, y suele identificarse con la prueba documental".

César San Martín, citando a Hernández Gil, señala: "Prueba preconstituida es aquella practicada tanto antes del inicio formal del proceso penal- en la denominada fase preprocesal- cuanto en la propia investigación, realizada siempre con las garantías constitucionales y legales pertinentes, y en la medida en que sean de imposible o de muy difícil reproducción".

Valentin Cortés Domínguez, al referirse a la prueba preconstituida, señala: "En todo tipo de procesos la Ley quiere que se haga una descripción detallada de la situación concreta en la que se produjeron los hechos; comporta recoger,..., las armas, los instrumentos o cualquier tipo de efecto que se halle en el lugar que se cometió, en sus inmediaciones o en poder del delincuente o de cualquier persona conocida;…En todos estos casos, que son los que recoge la Ley, lo que está latente es la necesidad de que se conserve, a ser posible, el cuerpo del delito y que se haga una descripción del estado de las cosas y de las personas que han sido objeto del delito o que han tenido relación con el delito".

Ahora, son requisitos de la prueba preconstituida las siguientes:

1. Irrepetibilidad del hecho. Es decir, no podrán ser reproducidas en juicio oral, debido a circunstancias excepcionales debidamente acreditadas que impiden la concurrencia del testigo o perito, como por ejemplo: Un turista que haya presenciado un ilícito penal, o sea testigo de un hecho controvertido en materia civil, y que tenga que volver a su país de origen, naturalmente, para la fecha que se efectúe el juicio oral o la audiencia de pruebas, va a ser casi imposible, que el testigo pueda aportar su testimonio en el proceso.
2. Contradicción. Es decir, las diligencias que puedan actuarse deben ser sometidas a contradictorio, a efectos de no parcializarse en las conclusiones que puedan arribarse.

1. Teniendo presente lo referido a la prueba preconstituida, haremos su diferenciación de otro instituto relacionado con el proceso: la prueba anticipada, para lo cual daremos previamente una noción de lo que se entiende por aquella.
   Diremos, que aquel procedimiento excepcional de actuación previa de medios probatorios que tiende a preparar la prueba de un proceso a iniciarse con posterioridad, en el cual hay contradictorio por regla general y por excepción la ausencia de éste, es denominado prueba anticipada.
   Nuestro ordenamiento procesal civil la regula expresamente en el artículo 284º y ss., debiendo cumplirse con el requisito de la legitimidad a efectos de solicitarlo al órgano jurisdiccional, y con la finalidad, además, de preparar una prueba para una ulterior demanda o denuncia.
   La diferencia principal que encontramos según nuestra realidad, entre prueba anticipada y prueba preconstituida es que la primera se realiza ante el órgano jurisdiccional, mientras la segunda no, ya que puede ser realizada por la policía (Atestado Policial) o personal administrativo calificado (auditores del sistema nacional de control), sin embargo, ambas lo que buscan es generar prueba en el primer caso, ante el Juez, mientras en el segundo se busca generar prueba de manera pre procesal, siendo las finalidades de ambas, preparar y asegurar prueba.
   Ahora, las características que se presentan en la prueba anticipada son las mismas establecidas para la prueba preconstituida, y constituyen además un procedimiento sumarisimo, ya que el mismo es un procedimiento no contencioso, cuya urgencia es producir la prueba, que se presentará en el proceso posterior, la cual ha sido realizada con todas las garantías que conforman al debido proceso.
   Otra diferencia que podemos advertir, es una de naturaleza formal, es que nuestros ordenamientos procesales tanto civil como penal, no han tipificado a la prueba preconstituida dentro de los preceptos integrantes de sus normas, cosa diferente a lo que sucede con la prueba anticipada, que si se encuentra regulada en ambas disciplinas, en el Código Procesal Civil como ya se ha mencionado con anterioridad y en el Artículo 242º del Nuevo Código Procesal Penal.
   Otra diferencia que se puede colegir, es la relacionada a la urgencia de su elaboración, sin bien es cierto, ambas buscan elaborar, crear, preparar prueba en el tiempo más corto, también es cierto, que la prueba preconstituida, por su fugacidad, irrepetibilidad, y no realización ante el órgano jurisdiccional, es de un procedimiento más aligerado que la prueba anticipada.
2. MODIFICACIONES
3. El 4 de junio del 2014, el Pleno del Congreso aprobó con 94 votos, 1 en contra y dos abstenciones, el dictamen del proyecto de ley que propone que los informes realizados por la Contraloría General de la República (CGR) tendrán calidad de “pericia institucional extraprocesal” cuando hayan servido de mérito para formular una denuncia penal. 
   
   
   La iniciativa legislativa, presentada por la misma CGR y exonerada de segunda votación en el Pleno, señala también que el juez realizará la valoración correspondiente del informe (numeral 2 del art. 155 numeral 1 del art. 158 del CPP); es decir, determinará admitir o rechazar el informe como prueba para el proceso judicial. Por tanto, se incorporará el artículo 201 – A al Código Procesal Penal. 
   
   
   Análisis de la norma
   Durante el Pleno del Congreso se produjeron intervenciones para apoyar la iniciativa legislativa. Para iniciar, el parlamentario de Concertación Parlamentaria, Javier Velásquez Quesquén, indicó que la iniciativa “no es una prueba absoluta”, sino que todo dependerá del valor que le brinde el juez. 
   
   
   Asimismo, el presidente de la Comisión de Justicia del Congreso Juan Carlos Eguren señaló que la “legislación nacional ya considera las pruebas preconstituidas”. Y añadió que, hasta el momento no se ha definido la naturaleza de los informes que elabora la CGR. 
   
   
   De otro lado, cabe señalar que en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, la CGR recordó que los procesos seguidos bajo el Código de Procesamientos Penales, la Corte Suprema ha considerado, con mayor frecuencia, al informe especial como “medio probatorio, con eficacia valorativa y con carácter de pericia institucional pre-procesal, con merito suficiente para poder demostrar los hechos que constituyeron objeto de investigación y que deber ser valorada como auténtica prueba, toda vez que su esencia es el carácter científico de sus conclusiones, esto es, juicios fundamentados en evidencias”. (RN 2554-2004-Arequipa / RN 1285-2002-Lima / RN 3700-2005-Ucayali) 
   
   
   Sin embargo, indica también la exposición de motivos del proyecto de ley, esta posición no ha sido unánime ni ha contado con un marco legal. Más aún, con el nuevo Código Procesal Penal, los criterios han variado en relación a considerar al informe de la CGR como medio probatorio, “inclinándose la jurisprudencia y la doctrina a considerarlo como un elemento probatorio constituido antes del proceso”. 
   
   
   Respecto a la ponderación, la Corte Suprema ha explicado que el referido informe especial, al ser emitido por una institución oficial e independiente, “goza de una presunción iuris tantum” (es decir es cierto hasta que no se demuestre lo contrario), de imparcialidad, objetividad y solvencia, por lo cual solamente pude ser afectado o desvirtuado por prueba que tenga el valor de prueba suficiente y que posea eficacia jurídica categórica.